Patria potestad y guarda y custodia son términos que suelen mencionarse en casos de divorcio o separación de parejas. Ciertamente, ambos aspectos están relacionados, pero no son lo mismo. En este artículo, detallaremos en qué consiste cada uno y en qué se diferencian.

¿Qué es la patria potestad?

La patria potestad es un concepto jurídico cuyo origen se remonta al Derecho Romano (patria potestas, en latín). Dicho precepto establecía el poder exclusivo del varón de mayor edad de una línea familiar (pater familiae) sobre su descendencia no emancipada. Este poder se extendía sobre su mujer y esclavos. Sin menoscabo de su decadencia y posterior caída, la enorme expansión del imperio romano permitió la adopción de esta institución en los territorios conquistados. Incluso, muchos lo mantuvieron en sus legislaciones.

Por supuesto, aunque conserva el término patria potestad en la actualidad, el concepto que nos ocupa evolucionó con el paso del tiempo. A día de hoy, no tiene relación con el poder omnímodo del pater familiae, quien podía disponer hasta de la vida de sus hijos. 

De hecho, ahora la patria potestad consiste en una serie de derechos y obligaciones ejercidas por los progenitores respecto a sus hijos menores. Cabe destacar que la relación entre los padres no afecta el ejercicio de estas facultades. Es decir, que las situaciones de separación o divorcio no influyen en su desempeño.

En términos prácticos, la patria potestad permite a los padres tomar decisiones consensuadas relacionadas con aspectos básicos fundamentales de la vida de sus hijos. Entre ellas, la educación, la salud o la religión. Legalmente, estas facultades pierden vigencia una vez que los hijos alcanzan la mayoría de edad.

Como dijimos, las decisiones deben ser consensuadas entre ambos padres independientemente de si están casados, separados o divorciados. Sólo en casos excepcionales, cuando quede demostrada la incapacidad de uno de los progenitores para ejercer esta facultad, un juez podría ordenar el retiro de la patria potestad. Esto aplica en casos de violencia doméstica, actividades delictivas, adicciones o discapacidad mental.

Regulación de la patria potestad

La patria potestad está regulada en el Código Civil (CC) de España. Específicamente, en el título VII: De las relaciones paterno filiales, desde el artículo 154 al 170. Al respecto, el artículo 154 establece la amplitud y límites de dicho concepto: 

(…) La patria potestad, como responsabilidad parental, se ejercerá siempre en interés de los hijos e hijas, de acuerdo con su personalidad, y con respeto a sus derechos, su integridad física y mental.

Esta función comprende los siguientes deberes y facultades:

1.º Velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral.

2.º Representarlos y administrar sus bienes.

3.º Decidir el lugar de residencia habitual de la persona menor de edad, que solo podrá ser modificado con el consentimiento de ambos progenitores o, en su defecto, por autorización judicial. (…)

Ahora, fíjate en la diametral diferencia con el concepto determinado por el antiguo Derecho Romano que representa lo señalado por el mismo artículo 154 de nuestro CC sobre la opinión de los hijos:

(…) Si los hijos o hijas tuvieren suficiente madurez deberán ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten sea en procedimiento contencioso o de mutuo acuerdo. En todo caso, se garantizará que puedan ser oídas en condiciones idóneas, en términos que les sean accesibles, comprensibles y adaptados a su edad, madurez y circunstancias, recabando el auxilio de especialistas cuando ello fuera necesario (…).

Según el art. 9.2 de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor (LOPJM), esta madurez se tiene a los doce años de edad.

¿Qué es la guarda y custodia?

Por otro lado, la guarda y custodia es un aspecto que engloba el cuidado habitual de los hijos menores y la convivencia con ellos. En concreto, al plantearse la separación o divorcio de los padres, es relevante determinar en cuál de los dos recaerá esta función.  Aunque es factible que la misma sea ejercida por ambos en la modalidad de custodia compartida, cada vez más común en la actualidad. 

Los términos de la guarda y custodia tras la ruptura de la relación de pareja pueden ser:

• De mutuo acuerdo, si ambos cónyuges llegan a un consenso al respecto, plasmando las medidas acordadas en el convenio regulador.
• Por contencioso, mediante la demanda de divorcio (si los progenitores están casados) o por demanda de relaciones paternofiliales (cuando no hay vínculo matrimonial). Cada parte expondrá sus pretensiones y al final, el juez determinará quién ejercerá la guarda y custodia de los hijos y cómo será el régimen de visitas para el cónyuge no custodio.

Existen dos regímenes reconocidos de custodia en la legislación española:

• Custodia monoparental, cuando dicha función la ejerce solo uno de los progenitores. En este caso, el cónyuge no custodio tendrá contacto con sus hijos en los días determinados en el régimen de visitas y durante los periodos vacacionales asignados.
• Custodia compartida, opción de la que hablamos ampliamente en un post anterior. Esta modalidad consiste en el ejercicio simultáneo de la custodia, de mutuo acuerdo.

Regulación de la guarda y custodia

La guarda y custodia también está regulada en el Código Civil. Entre otras cuestiones, el artículo 92 establece:

1. La separación, la nulidad y el divorcio no eximen a los padres de sus obligaciones para con los hijos. (…)

5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.

6. En todo caso, antes de acordar el régimen de guarda y custodia, el Juez deberá recabar informe del Ministerio Fiscal, oír a los menores que tengan suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio o a petición del Fiscal, las partes o miembros del Equipo Técnico Judicial, o del propio menor, y valorar las alegaciones de las partes, la prueba practicada, y la relación que los padres mantengan entre sí y con sus hijos para determinar su idoneidad con el régimen de guarda. (…)

Como podemos apreciar, no existe una razón para confundir la patria potestad con la guarda y custodia. Quizás en ello influya que el ya citado artículo 92 establece criterios para ambos aspectos.

Diferencias entre patria potestad y guarda y custodia

En síntesis, las diferencias entre guarda y custodia y patria potestad serían:

• La patria potestad es la facultad de representar en general a los hijos menores de edad y de administrar sus bienes. Mientras que la guarda y custodia comprende la convivencia habitual con los hijos menores de edad. Aparte de eso, también incluye todo lo concerniente con el sitio de habitación, los costes de alimentación, educación, salud, vestido y recreación.
• La patria potestad es una facultad adquirida al reconocer la paternidad y maternidad al momento de inscribir al recién nacido en el registro civil. Esto con independencia de si ambos padres están casados o no. Por lo tanto, sólo puede privarse de ella a uno o a ambos progenitores en casos contemplados por la ley; en tanto que la guarda y custodia será asignada a uno u otro, o a ambos en la modalidad compartida, en caso de disolución del matrimonio. 

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