Si una pareja decide separarse o divorciarse, uno de los aspectos cruciales a definir es la situación de los hijos menores. No sólo en cuanto a los gastos de alimentación, educación, salud, etc. Sino también a la custodia compartida o tiempo de convivencia y ejercicio de la crianza entre ambos padres. 

Aunque éste es tema de discusión desde la legalización del divorcio en España en 1981, asociado a conceptos como patria potestad y guarda y custodia, lo cierto es que su normativa, es relativamente reciente. Con la modificación del artículo 92 del Código Civil en 2005, por fin hubo un reconocimiento y una normativa para hacer efectiva la custodia compartida. A esta base jurídica de ámbito nacional, se suman los ordenamientos internos de cinco Comunidades Autónomas que lo avalan. En orden cronológico, Aragón y Cataluña (2010), Navarra y Comunidad Valenciana (2011) y, por último, País Vasco (2015).

¿Qué es la custodia compartida?

Es curioso que, aun teniendo reconocimiento en el Código Civil, el concepto de custodia compartida no esté definido en este instrumento legal. Entonces, para tratar de precisar al respecto, podríamos decir que la custodia compartida es una manera de atribuir el ejercicio de la convivencia y cuidado de los hijos menores a ambos padres al separarse o divorciarse. Dicho ejercicio ha de concretarse en periodos de alternancia equitativos, entendidos desde la perspectiva de la corresponsabilidad parental. En función de ello, es imprescindible considerar los aspectos cuantitativos: tiempo, frecuencia y regularidad del cuidado de los hijos. Pero, al mismo nivel de importancia, deben tenerse en cuenta los aspectos cualitativos: calidad de tiempo y objetivos que permitan la implicación efectiva de cada padre en la crianza de los menores.

En términos prácticos, más que la cantidad de tiempo de cuidado que corresponda a cada ex cónyuge, debe prevalecer la coparentalidad efectiva. Es decir, una mayor y real implicación del padre y la madre en la convivencia y la formación de los hijos, en sus dos variantes: la material y la emocional.

Tipos de custodia compartida

En la práctica, la custodia compartida puede darse de diversas formas. Tanto es así, que puede plantearse una clasificación en correspondencia a lo acordado por la pareja en el convenio regulador de la separación o divorcio. Así, con sus distintas modalidades, la custodia conjunta será según el domicilio donde residirán los hijos o el tiempo de permanencia.

Según el domicilio

• Con domicilio fijo de los hijos. En otras palabras, los hijos menores residirán siempre en un mismo domicilio. De modo que serán el padre y la madre quienes turnarán su presencia, de acuerdo con el tiempo que les corresponda a cada uno.
• Con domicilio alternativo de los hijos. En este caso, cada uno de los padres vive en una vivienda diferente y serán los hijos quienes irán a una y a otra cuando corresponda.
• Coexistente. Ambos progenitores conviven con sus hijos en el mismo domicilio.

Custodia conjunta por el tiempo de permanencia

• Por periodos de permanencia similares. Los dos progenitores conviven con los hijos durante un mismo periodo de tiempo cada uno. Bien sea una semana, una quincena, un mes o cualquier otra cantidad de días.  
• Custodia compartida por diferentes lapsos de permanencia. En esta modalidad, ambos padres comparten la custodia, pero por alguna circunstancia, uno de los progenitores convive con los menores más tiempo que el otro. Es uno de los casos más comunes, en que normalmente la madre ocupa, junto con los hijos, la vivienda que compartió el matrimonio.

¿Cómo se materializa la custodia compartida en caso de separación o divorcio?

De forma ideal, los términos de la custodia compartida deberían fijarse en el convenio regulador. Cuando la pareja decide poner fin a la relación, mediante separación o divorcio, sería deseable que acuerden mutuamente y por escrito las condiciones relativas al futuro de los hijos menores.

Al respecto, el Código Civil establece la forma, el contenido y las medidas que podría tomar el juez. Es él quien decidirá si validará las condiciones del referido convenio. En el artículo 90, el citado instrumento plantea todos los aspectos que éste debería incluir. Concretamente:

• El ejercicio de la patria potestad.
• Los términos de la custodia compartida en detalle “de los hijos sujetos a la patria potestad de ambos, el ejercicio de ésta y, en su caso, el régimen de comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva habitualmente con ellos” (Art. 90.1.a).
• El uso y disfrute del domicilio conyugal.
• La liquidación del régimen económico
• El aporte para gastos de alimentación, educación, salud, etc. de los hijos (literal d).
• La pensión compensatoria para uno de los cónyuges, si aplicare.

¿Qué criterios siguen los jueces para conceder la custodia compartida?

Como dijimos, la custodia compartida en España es una novedad relativa que ha contribuido a modificar la percepción cultural sobre las relaciones de pareja. E incluso, amplía la perspectiva sobre la variedad de las relaciones familiares. Y aunque, como también advertimos, el legislador no incorporó una definición exacta del término en la reforma del Código Civil, si planteó una regulación clara. La misma quedó expresada en la modificación de los apartados 5, 7 y 8 del artículo 92, que guían la decisión de los jueces. Por esta razón, los citamos directamente a continuación:

“5. Se acordará el ejercicio compartido de la guarda y custodia de los hijos cuando así lo soliciten los padres en la propuesta de convenio regulador o cuando ambos lleguen a este acuerdo en el transcurso del procedimiento.”

(…)

“7. No procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por intentar atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica o de género.” (…)

“8. Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que solo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor” (…)

Dictamen de especialistas

En este mismo sentido, el apartado 9 aclara que el juez, antes de decidir, a instancia de parte, del Fiscal o del Equipo Técnico Judicial “… podrá recabar dictamen de especialistas debidamente cualificados, relativo a la idoneidad del modo de ejercicio de la patria potestad y del régimen de custodia de las personas menores de edad para asegurar su interés superior”. Y el 10 complementa que el juez, al aprobar los términos de la custodia, procurará no “separar a los hermanos”.

¿Cuáles son las principales ventajas de la custodia compartida?

En resumen, mediante la custodia compartida el padre y la madre separados o divorciados ejercen la guarda y custodia de los hijos habidos en matrimonio. Dicho de otro modo, viven con ellos durante periodos de tiempo acordados, durante los cuales los cuidarán y asistirán en todo lo que requieran. La condición que nos ocupa proporciona ventajas muy claras:

• Ambos ex cónyuges permanecen como cuidadores y figuras formadoras y con autoridad. Los dos comparten responsabilidades y derechos en igualdad de condiciones.
• Visto de esta forma, ninguno de los padres puede ser considerado secundario en el ejercicio de esta facultad, porque el tiempo de convivencia es similar o provee un contenido de calidad a la relación.
• De igual manera, el vínculo afectivo del niño con ambos padres no se verá interrumpido, considerando la calidad que puedan aportar a la relación. Esto ayudará a mejorar la autoestima del menor. 
• La tendencia en este régimen de custodia es la de no cuestionar la aptitud de cualquiera de los progenitores. Por el contrario, ambos son igualmente competentes e importantes para el niño.
• A pesar de la separación, no hay alteraciones drásticas en la rutina diaria de los niños. Los padres pueden compartir el llevarlos o buscarlos, la asistencia en las tareas, las actividades recreativas, etc.
• No es necesario que los ex cónyuges tengan el mismo poder adquisitivo o una situación laboral similar para optar a la custodia compartida. En este sentido, cualquier diferencia propicia un equilibrio manifestado en la existencia de roles equivalentes.
• Reducen la posibilidad de litigios posteriores a la separación, pues la custodia compartida supone un alto grado de entendimiento y comunicación entre las dos partes.

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